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最高院裁判观点:协议约定“签字盖章后生效”一般可以理解为签字或盖章后协议即属生效,而非必须同时具备签字与盖章

发布时间:2022-07-02   阅读:516次
 【裁判要旨】根据双方当事人约定,协议自双方签字盖章之日起生效。该约定一般可以理解为签字或盖章后协议即属生效,而非必须同时具备签字与盖章两个条件后协议方生效力。当事人主张协议必须签字并加盖公章后方才生效理据不足。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2018)最高法民终611号

 

上诉人(原审原告):黄进涛,男,汉族,1967年10月1日生,住海南省海口市美兰区。
委托诉讼代理人:黄芝锋,海南先国律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李雯,海南先国律师事务所律师。
上诉人(原审被告):北京建工集团有限责任公司。住所地:北京市西城区广莲路1号。
法定代表人:樊军,该公司董事长。
委托诉讼代理人:耿朝辉,该公司职员。
委托诉讼代理人:马晓明,北京市康博律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):海口明光旅游发展有限公司。住所地:海南省海口市滨海大道南洋大厦1202-1203室。
法定代表人:吕光,该公司董事长。
被上诉人(原审被告):海口明光大酒店有限公司。住所地:海南省海口市琼山区南海大道9号明光大酒店五楼。
法定代表人:弭奎,该公司执行董事兼总经理。
诉讼代表人:海口明光大酒店有限公司管理人。
负责人:姜丹。
委托诉讼代理人:专磊,海南嘉天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王薇娜,海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):北京建工集团有限责任公司海南分公司。住所地:海南省海口市海甸岛沿江三东路中大公寓20楼3单元401。
负责人:冯晓杰,该分公司总经理。

上诉人黄进涛、北京建工集团有限责任公司(简称北京建工)因与被上诉人海口明光旅游发展有限公司(简称明光旅游公司)、海口明光大酒店有限公司(简称明光酒店公司)、北京建工集团有限责任公司海南分公司(曾用名北京建工集团总公司海南公司,统一简称北建海南分公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服海南省高级人民法院(2017)琼民初31号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2018年12月4日公开开庭进行了审理。黄进涛委托诉讼代理人黄芝锋、李雯,北京建工委托诉讼代理人耿朝辉、马晓明,明光酒店公司委托诉讼代理人专磊、王薇娜到庭参加诉讼。明光旅游公司、北建海南分公司经传唤未到庭参加诉讼,依法缺席审理。本案现已审理终结。

 

黄进涛向原审法院起诉请求:1.北京建工、北建海南分公司、明光酒店公司共同向黄进涛支付工程欠款共计92515487.16元及至实际清偿欠款之日止的利息,利息暂计14085992.39元(停工前工程欠款11843449.62元、利息1139566.99元;续建工程欠款人民币80672037.54元、利息12946425.40元;利息暂计算至2017年7月6日止);2.明光旅游公司对明光酒店公司应向黄进涛支付的停工前工程欠款及利息承担连带清偿责任;3.判令四被告承担本案全部诉讼费、保全费和担保费。具体事实和理由如下:

 

1995年2月9日,明光旅游公司与北建海南分公司签订《明光大酒店地下室工程承包合同》(简称《地下室工程承包合同》),约定由北建集团海南分公司负责明光大酒店地下室土建、结构(包括室外回填土方)及防水工程(含预埋件、预埋管及预留孔)等工程的施工建设。1996年1月18日,明光旅游公司与北建海南分公司又签订《明光大酒店地上主体结构工程承包合同》(简称《主体工程承包合同》),约定由北建海南分公司承包施工明光大酒店地上主体结构工程(地下2层、地上46层,共48层)。同年,明光旅游公司与北建海南分公司签订《明光大酒店地上主体结构工程承包合同补充协议》(简称《主体工程补充协议》),约定北建海南分公司负责明光大酒店裙楼地上主体结构工程的施工建设,该协议与主体工程承包合同不一致的以该协议为准,未尽条款适用主体工程承包合同。上述《地下室工程承包合同》《主体工程承包合同》《主体工程补充协议》签订后,北建海南分公司将上述地下室工程、主体工程和裙楼工程(统称停工前工程)均交由黄进涛施工。1999年2月3日,经明光旅游公司、北建海南分公司、设计单位、监理单位和海南省建筑工程质量监督站共同对明光大酒店主楼主体结构工程验收,认定明光大酒店主楼主体结构质量优良。

 

1999年,因明光旅游公司建设资金不足,停工前工程被迫停工。工程停工后,明光旅游公司未与北建海南分公司结算,未支付工程欠款和停窝工损失,北建海南分公司亦未向黄进涛支付工程欠款及停窝工损失。工程停工期间,黄进涛仍然垫资看管工地长达7年。2003年5月13日,黄进涛以北建海南分公司明光大酒店项目经理部的名义向明光旅游公司递交《明光大酒店工程结算一览表》,明光旅游公司欠付包括地下室、主体结构和裙楼等工程的工程款和停窝工损失共16460777.53元,但未包含幕墙工程款200万元,实际共欠付工程款18460777.53元。

 

2006年6月,明光酒店公司与北京建工签订《明光大酒店续建工程总包协议书》(简称《续建工程总包协议》),约定由北京建工继续负责明光大酒店所有续建的土建、装修、安装、绿化、消防、市政管道和道路等工程(统称续建工程),以及明光大酒店商业广场工程的施工建设。2006年10月19日,续建工程正式开工,北建海南分公司仍将续建工程交黄进涛继续施工。2008年9月1日,明光大酒店商业广场工程也正式开工,还是由黄进涛施工。2010年2月5日,续建工程经竣工验收合格。2011年2月1日,明光大酒店商业广场经竣工验收合格。随后,停工前工程、续建工程和商业广场等明光大酒店工程全部交付明光酒店公司使用至今。工程竣工交付后,黄进涛多次以北建海南分公司的名义要求明光酒店公司办理工程结算未果。

 

2013年1月7日,黄进涛以北建海南分公司名义与明光酒店公司签订续建工程《“明光大酒店”项目工程结算确认书》及《补充协议》(统称《续建工程结算协议》),确认续建工程总造价1.8亿元,明光酒店公司同意按该结算支付工程款;已支付工程款项和应支付工程款项待双方财务人员对账后确定,明光酒店公司在应付款数额确定后2年内付清剩余工程款。2015年9月10日,黄进涛以北建海南分公司的名义与明光酒店公司签订《<明光大酒店>项目工程结算欠款确认书》(简称《续建工程欠款确认书》),确认明光酒店公司已付续建工程款计99327963.46元,实欠续建工程款80672037.54元。该确认书签订至今,明光酒店公司未向北建海南分公司或黄进涛支付任何款项。

 

2016年5月30日,黄进涛以北建海南分公司名义与明光旅游公司和明光酒店公司签订停工前工程款结算《协议书》(简称《停工前工程结算协议》),确认停工前工程款为18460777.53元,扣除黄进涛于2009年至2014年4月30日期间以签单消费、会员卡等方式在明光酒店公司消费6617327.91元外,明光旅游公司和明光酒店公司还共同欠付停工前工程款11843449.62元(不包括利息及违约金);明光旅游公司和明光酒店公司同意于2016年12月前分期分批偿还,二者对该停工前工程欠款承担连带清偿责任。该协议书签订至今,明光旅游公司和明光酒店公司亦未向北京建工、北建海南分公司或黄进涛支付任何工程款。

 

综上,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定,明光旅游公司和明光酒店公司作为业主和发包人,应在其欠付工程款范围内对黄进涛承担清偿责任。目前,明光旅游公司和明光酒店公司对外欠付巨额债务,多份法院裁定确认他们无可供执行的财产,明光酒店公司多次被列入失信被执行人名单。特提起诉讼,请求依法维护其合法权益。

 

北京建工答辩称:1.应驳回黄进涛向北京建工提出的支付工程欠款和利息之诉讼请求;2.应驳回黄进涛要求北京建工承担本案诉讼费、保全费和担保费等费用的诉讼请求。具体事实与理由如下:

 

(一)黄进涛通过北建海南分公司挂靠北京建工施工涉案工程,工程款应由黄进涛直接向发包人主张,诉请北京建工支付工程欠款没有法律依据。根据黄进涛提供的证据材料,涉案工程曾因发包方资金原因停工,涉案工程的施工包括三个阶段:1995年至1999年的停工前工程施工、1999年到2006年期间的停工和2006年至2010年的续建工程及商业广场工程施工。无论停工前工程的施工还是续建工程及商业广场主体工程,都是黄进涛通过北建海南分公司挂靠北京建工名下进行的,而黄进涛与北京建工并无劳动关系。1995年初,黄进涛与北建海南分公司联系,欲挂靠北建海南分公司承揽明光大酒店工程。在黄进涛安排下,明光旅游公司作为发包方与北建海南分公司签署了相关协议,但停工前工程是由黄进涛自筹资金、自行施工和自负盈亏。工程主体结构竣工后,因明光旅游公司资金不足于1999年停工,停工期间现场看护等工作全由黄进涛负责。2006年,明光大酒店续建。2006年6月8日,黄进涛又以北京建工名义与明光酒店公司签订《续建工程总包协议》。续建工程仍是黄进涛通过北建海南分公司挂靠北京建工名下施工,黄进涛自筹资金、自行施工和自负盈亏。2010年2月5日,续建的主楼等工程竣工;2011年2月1日,商业广场工程竣工。依据中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年颁发的《关于印发建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)的通知》第十条的规定,黄进涛与北京建工和北建海南分公司之间是挂靠施工法律关系。涉案工程款应由挂靠人黄进涛直接向发包人明光旅游公司或明光酒店公司主张。(二)涉案工程并未完成结算,工程款数额未定,黄进涛要求北京建工支付工程款也无事实根据。1.关于停工前工程。黄进涛提供明光旅游公司、明光酒店公司和北建海南分公司三方于2016年5月30日签署的《停工前工程结算协议》第五条约定,本协议自三方签字盖章之日起生效。但北建海南分公司并未在该协议上签章,只有黄进涛在协议上以北建海南分公司授权代表名义签字,故该协议生效条件未满足,停工前工程欠款数额未定。2.关于续建工程。黄进涛提交明光酒店公司和北建海南分公司于2013年1月7日签署《续建工程结算协议》,但根据黄进涛提交的续建工程总包协议和《明光大酒店商业广场单位(子单位)工程竣工验收报告》,续建工程名义总包方是北京建工,而北京建工并未与明光酒店公司结算工程款,在《续建工程结算协议》上签章的是明光酒店公司和北建海南分公司。北京建工经与北建海南分公司2014年10月以后任职的管理人员核查,该分公司的(2014、2015年)《用印登记本》中,并没有2015年9月10日对《续建工程欠款确认书》的用印记录,黄进涛也未提供续建工程欠款确认书上使用北建海南分公司印章的合法来源。即使该确认书上使用的北建海南分公司印章是真实的,也只能证明北建海南分公司配合挂靠人黄进涛进行工程结算,不能证明续建工程欠款数额。因此,黄进涛主张的工程欠款数额未定,其诉请北京建工支付工程款及其利息,没有事实依据。

 

北建海南分公司答辩称:应驳回黄进涛对北建海南分公司提出的支付工程欠款及其利息、承担本案诉讼费、保全费和担保费等费用的诉讼请求。理由与北京建工答辩意见一致。

 

明光旅游公司及明光酒店公司经传唤未到庭参加诉讼。原审法院依法缺席审理。

 

原审法院经审理认定:明光旅游公司由香港龙华企业有限公司于1993年3月1日出资成立,注册资本为1070万元,吕光为该公司法定代表人、董事长。明光酒店公司成立于2002年11月20日,现注册资本为1100万元,明光旅游公司出资33万元、占股3%,海南和新投资有限公司(简称和新投资公司)出资1067万元、占股97%,弭奎任该公司法定代表人、执行董事兼总经理。该公司原注册资本仅为100万元,其中由吕光出资3万元、占股3%,由北京长城工程总公司(简称长城公司)出资19万元、占股19%。2006年8月30日,该公司变更部分股东且由债权转增注册资本至1100万元,其中明光旅游公司出资33万元、占股3%,长城公司出资209万元(原出资19万元,债权转增出资190万元)、占股19%。

 

北京建工成立于1993年11月17日,注册资本20亿元,北京市国有独资公司,公司法定代表人戴彬彬,具有建设工程施工总承包特级资质;曾用名北京市建筑工程总公司(简称北京建筑公司),对外也称长城公司,两个企业名称实为一套人马,1991年停用长城公司名称,对内外概称北京建筑公司。1994年,更名为北京建工集团总公司(简称北建集团公司);2002年,更改为现名北京建工。北建海南分公司由长城公司于1988年9月19日成立,注册资本1500万元,经营业务范围有建设工程总承包。原称长城公司海南公司,1991年5月8日,更名为北京建筑公司海南公司;1994年8月11日,更名为北京建工集团总公司海南公司(简称北建集团海南公司);2002年9月29日,再更名为北建海南分公司,企业性质变为北京建工的分公司。2004年7月16日,分公司负责人由张永广变更为邵京梅;2011年3月14日,分公司负责人由邵京梅变更为冯晓杰。

 

海南海涛实业有限公司(简称海涛实业公司)由黄进涛和高坚炳各出资90万元和10万元于1993年5月5日成立,注册资本为100万元,黄进涛占公司90%股权,任该公司法定代表人。因其他违法行为于1998年10月6日被依法吊销营业执照。海南北海企业贸易发展总公司(简称北海贸易公司)由北京社会福利海淀实业公司于1989年9月23日设立,公司注册资本为1000万元,吕光于1992年3月5日任公司法定代表人,1995年3月25日公司法定代表人变更为武大中。海南升宇地产开发有限公司(简称升宇地产公司)成立于2004年12月8日,注册资本为1514.68万元,法定代表人为陈崇森,黄进涛占公司99%股份,陈崇森占公司1%股份。

 

1995年2月9日,明光旅游公司与北建海南分公司签订《地下室工程承包合同》,约定由北建海南分公司负责明光大酒店地下室二层(局部三层)建筑面积约16400平方米的土建、结构(包括室外回填土方)及防水工程(含预埋件、预埋管及预留孔)的施工建设,合同总价23613407元。1995年2月25日,总包方北建海南分公司与分包方海涛实业公司签订明光大酒店地下室工程《承包合同书》(简称《地下室分包合同》),合同上分别加盖了总包方北建海南分公司印章、海涛实业公司合同专用章及其法定代表人黄进涛印章。该合同约定:由海涛实业公司分包明光大酒店地下室二层(局部三层)的土建和水电安装工程,建筑面积16500平方米,承包范围及内容按总包方与明光旅游公司签订的《地下室工程承包合同》第2-4条执行,承包造价为2361万元(最终造价以双方确认的施工图预算为准);总包方聘任分包方负责人黄进涛先生为经理部经理,负责全面领导工作,经理部的其它领导成员及管理班子,由分包方提出总包方确认;总包方将选派有丰富施工经验的工程师及生产技术管理人员,组成本工程的项目管理班子,派驻现场全面负责对本工程的生产、技术、质量、安全、工期等进行指导、监督和管理,分包方必须认真接受其监督和管理;分包方同意承担总包方与明光旅游公司于1995年2月9日签订的地下室工程承包合同中所规定全部责任和义务,并认真履行;各类款项的支付与规定,按地下室工程承包合同第9条执行,总包方每次向分包方拨付工程款时,可先扣留总包方管理费5%和总包方代收、代缴税费;分包方以北建集团海南公司第一分公司名义在外所有经济活动及相关的债权、债务不负任何责任;合同中之未尽事宜,除参照执行《地下室工程承包合同》中有关规定外,双方本着友好精神协商解决。

 

1996年1月18日,明光旅游公司与北建海南分公司签订《主体工程承包合同》,约定由北建海南分公司负责明光大酒店地上(共48层)主体结构工程的施工建设,合同总价暂定为6000万元。1996年1月21日,总包方北建海南分公司与分包方海涛实业公司签订《明光大酒店地上主体工程分包合同》(简称《主体工程分包合同》),总包方将明光大酒店±0地上主体结构在1996年1月18日所订《主体工程承包合同》范围内的全部工程,分包给海涛实业公司,黄进涛为分包方负责人。合同分别加盖北建海南分公司和海涛实业公司印章,北建海南分公司法定代表人张永广和海涛实业公司法定代表人黄进涛分别签名。该合同约定:明光旅游公司不得直接向分包方发出指示或要求,分包方也不得越过总包方项目管理部直接与建设单位或监理联系,否则因此引起的一切不良后果及经济责任,统由分包方承担;对于施工中的各种检查与验收,总包方必须参加,没有总包方参加并签认的一切检查与验收资料存档无效;关于工程款支付,每月27日分包方要向总包方提出付款申请,项目管理部审查核定后应及时上报总包方,每月由分包方申报当月工程进度款时,申报下月需购置的主要材料和机具用量计划,并接受明光旅游公司与总包方对当月材料、机具及设备购置的检查与监督;分包方必须严格遵守国家及地方有关政策、法令和财务制度,选派优秀财务人员,搞好财务管理,对本工程的成本、费用支出的原始凭证均需保存完好,随时接受总包方及有关部门阅查;工程竣工结算后,所有资料移交总包方财务存档,分包方为内部财务核算单位,总包方与分包方之间的资金往来,使用内部往来科目;黄进涛为分包方负责人,在对外使用内部核算时,分包方必须对其经济核算内容负责;总包方将选派有丰富施工经验的工程师及生产技术管理人员,组成本工程的项目管理班子,派驻现场全面负责对本工程的生产、技术、质量、安全、工期等进行指导、监督和管理,分包方必须认真接受其监督和管理;总包方向分包方拨付工程款时,要执行北建海南分公司内部工程款拨付审批表,未经有关人员签字,不得往分包方账户拨付任何款项;总包方每次向分包方拨付工程款时,应先扣留7.5%的总包方管理费和代收代缴的税费。

 

1996年,明光旅游公司与北建海南分公司签订《主体工程补充协议》,约定北建海南分公司负责明光大酒店裙楼地上主体结构工程的施工建设,暂定合同总价为700万元,协议与《主体工程承包合同》不一致的以补充协议为准,未尽条款按《主体工程承包合同》执行。

 

1999年1月,因明光旅游公司的资金不足,明光大酒店工程被迫停工。停工前已完成的明光大酒店地下工程、主体结构工程和商业广场地上主体结构工程即停工前工程,均由黄进涛垫资施工。停工后至复工前,黄进涛一直驻守、看管工地现场。1999年2月3日,经明光旅游公司、北建海南分公司、设计单位、监理单位和质监部门共同对停工前工程验收,确认明光大酒店主体结构工程质量优良。

 

2001年4月25日,明光旅游公司和北建海南分公司去函海南省建设厅,称黄进涛为涉案工程建工集团海南公司一分公司经理,或明光大酒店项目经理。2001年8月30日、2002年4月27日,北建海南分公司先后去函黄进涛,也称黄进涛为建工集团海南公司第一分公司经理或涉案工程经理。

 

2006年6月6日,为尽快盘活明光大酒店项目,明光旅游公司同长城公司等8家公司债权人达成一揽子协议,该公司董事会作出《关于海口明光大酒店项目投资的决议》确认:位于海口市××大道北侧的海口明光大酒店项目房地产评估价格为12055.85万元,入账价格为12000万元,其中1000万元作为明光旅游公司及长城公司等8家债权人公司对明光酒店公司的出资,另外11000万元作为明光酒店公司负债处理,其中入账价格和评估价格差额55.58万元不作账务处理。长城公司对明光酒店公司债权转出资为190万元(原出资19万元,共出资209万元)、占股19%,对明光酒店公司债权金额为2090万元。

 

2006年6月8日,甲方明光酒店公司与乙方北京建工签订《续建工程总包协议》,由乙方包工包料包工期,负责续建明光大酒店项目的所有土建、装修、安装、绿化、消防、市政管道和道路等工程,建筑规模为地上框架46层、地下2层,建筑总高166.8米,合同总造价2.3亿,最终以结算为准。该协议约定:甲方同意乙方分包工程项目,分包方的选择由甲方与乙方共同考察决定,分包合同由甲乙双方共同与分包方签订,分包合同中的垫资条款由甲方负责与分包方商定,乙方向分包方收取工程造价3%管理费,具体支付条款由乙方同分包方商定,分包合同的履行由甲乙双方共同监管;总协议签订后,甲方预付乙方50万元管理费作为工程启动资金,其余管理费由乙方与分包方签订合同时商定收取,甲方予以配合,工程结束后,剩余管理费乙方从甲方拨付的工程款中扣除;乙方依据海南省现行预算定额及调价文件结算工程款,于每月25日向甲方报当月完成工作量,甲方于次月5日前确认工程进度款数额;分包合同的工程价款根据具体实情由甲方直接对分包方支付,但应扣除应交乙方的管理费或税费,乙方不承担由于甲方拖欠分包方工程款而产生的责任。

 

2006年6月15日,明光旅游公司与明光酒店公司签订《关于海口明光大酒店项目占用土地及地上建筑物的转让协议》(简称《明光大酒店转让协议》),约定:包括长城公司在内的明光旅游公司原8家债权人公司或合作者成为明光酒店公司的债权人,明光酒店公司在受让明光大酒店工程项目占用土地及地上建筑物12000万元资产的同时,也承担12000万元的债务,其中明光酒店公司继受明光旅游公司对长城公司的债务2280万元(含债权转出资190万元)。

 

2006年6月17日,明光酒店公司董事会作出《关于重大资产收购及增资的股东会决议》:1.确认明光大酒店项目的房地产评估价格为12055.85万元;2.同意明光酒店公司与明光旅游公司于2006年6月15日签订的《明光大酒店转让协议》,明光酒店公司取得明光大酒店工程项目占用土地及地上建筑物12000万元资产的同时,也承担明光旅游公司的12000万元债务,其中对长城公司的债务金额为2280万元;3.明光酒店公司注册资本由100万元增至1100万元,新增出资1000万元由公司欠各股东的债权部分转增资本形成,其中长城公司债权部分转增资本出资190万元、原出资19万元,共出资209万元、占股为19%。

 

2006年10月12日,北建海南分公司与黄进涛签署《关于启动“北京建工集团有限责任公司海南分公司明光大酒店项目经理部公章”的协议》(简称《续建工程经理部公章协议》),约定:1.北建海南分公司明光大酒店项目经理部公章启用后,由黄进涛负责保管及使用,使用期限到工程完工;2.该公章只能用于海口明光大酒店工程相关的内部资料、对外加工订货等合同,不得在其它工程中使用;3.使用本公章签订的本工程对外劳务、材料、加工订货等合同,北京建工及其海南分公司不承担责任,一切债权债务及法律责任由黄进涛负责。

 

2006年11月16日,甲方北建海南分公司与乙方汕头市建筑总公司海南公司(简称汕头建筑海南公司)签订《明光大酒店建筑装饰工程分包合同》(简称《续建工程分包合同》),黄进涛以汕头建筑海南公司委托代理人名义在该合同上签名,双方均在该合同上加盖公司印章。该合同约定:1.甲方将位于海口市××大道9号的明光大酒店的土建、安装和室外等工程分包给乙方,甲方与明光旅游公司签订的《建筑工程总承包合同》由乙方带料垫资履行,《建筑工程总承包合同》作为续建工程分包合同附件;2.承包项目工程款按海南省现行预算定额及调价文件结算,甲方收到明光旅游公司支付的工程进度款5个工作日内扣除税金及管理费后转入乙方银行专用账户,管理费为乙方按明光旅游公司确认的不含税工程结算造价3%;3.本项目由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏,工程竣工除上缴税金及管理费后,所形成的资产全部归乙方所有;4.甲方委托乙方组建“明光大酒店项目经理部”,委派黄进涛担任明光大酒店项目法定委托代理人,甲方委托代理人行使本合同所约定权限、代理签署的文书、协议,甲方认可;5.北建海南分公司与明光酒店公司签订的《建筑工程总承包合同》内容由汕头建筑海南公司履行责任。北建海南分公司与汕头建筑海南公司于2006年11月16日签订前述续建工程分包合同中所称《建筑工程总承包合同》,即为北京建工与明光酒店公司于2006年6月8日签订的《续建工程总包协议》。

 

2006年10月19日,涉案工程复工。

 

2009年8月7日,明光酒店公司召开股东会作出明光酒店公司《股东会决议》:同意长城公司将持有的明光酒店公司19%的股权全部划转北京建工。2009年10月28日,北京建工向北京市人民政府国有资产监督管理委员会呈送《关于无偿划转长城公司海口明光公司股权的请示》,该委产权交易处同意办理变更手续。请示有关内容:北京建工所属原长城公司与其他股东共同出资成立明光酒店公司,该公司业务主要为运营管理海口明光大酒店。明光酒店公司是长城公司于1994年承接的带资承包工程项目,长城公司自1994年1月至1998年10月为明光酒店工程垫资施工,明光大酒店结构工程完工后持续停工。2002年,长城公司与其他股东以出资开工方式取得明光酒店公司的股权,其中长城公司投资209万元,占明光酒店公司股份19%。北京建工决定将长城公司持有明光酒店公司19%股权转移到北京建工名下,并已在北京产权交易所完成了无偿划转交易手续。

 

2010年2月5日,涉案工程经竣工验收合格;同年4月,涉案工程交付使用。

 

2013年1月7日,明光酒店公司与北建海南分公司签订《续建工程结算协议》,双方在文件上加盖公司印章,黄进涛作为北建海南分公司授权代表在上述文件上签名。该结算协议约定:涉案(续建)工程于2006年5月开工至2009年11月完工,竣工验收后,2010年4月交付使用;双方经结算确定工程总造价1.8亿元,明光酒店公司同意按该结算向北建海南分公司支付工程款,已支付工程款项和应付工程款项待双方财务人员对账后确定;明光酒店公司在应付款数额确定后,2年内付清剩余工程款。

 

2015年9月10日,明光酒店公司与北建海南分公司签订《续建工程欠款确认书》,北建海南分公司加盖公司印章,黄进涛作为该分公司授权代表签名。该确认书约定:根据双方于2013年1月7日签订的《续建工程结算协议》,涉案工程总造价1.8亿元,明光酒店公司已付工程款99327963.46元,实欠工程款80672037.54元。

 

2016年3月28日,明光酒店公司全体股东临时大会作出《股东会决议》:一致同意北京建工将持有该公司19%股权,通过北京产权交易所持牌转让。同日,北京建工与和新投资公司签订《股权转让协议》,北京建工将持有该公司19%股权以209万元的价格转让给和新投资公司。此后,北京建工办理了相应的股权工商变更登记手续。

 

2016年5月30日,甲方明光旅游公司、乙方明光酒店公司与丙方北建海南分公司签订《停工前工程结算协议》,黄进涛代表北建海南分公司在丙方授权代表处签字。协议约定:1.三方于1996年1月18日签订《主体工程承包合同》。1999年1月,该工程因甲方资金不足被迫停工。停工后,丙方一直驻守看管施工现场,并于2003年5月13日向甲方送达工程结算材料,明确甲方未付停工前工程欠款18460777.53元。2006年6月,该工程得以复工,乙方与丙方的总公司北京建工随即签订《续建工程总包协议》,约定北京建工承建该工程。此后,丙方建设的该工程于2009年12月完工,并于2010年2月竣工验收合格。2.乙丙双方于2013年1月7日就该工程停工前工程欠款进行结算确认。经对账确认:2009年至2014年4月30日,丙方以升宇地产公司名义用签单消费、给付会员卡等方式在乙方处累计消费6617327.91元,作为乙方向丙方付款。3.现为明确停工前工程欠款,三方约定如下:(1)三方确认停工前明光大酒店工程欠款为18460777.53元,扣除黄进涛控股的升宇地产公司在明光酒店公司的消费款6617327.91元,明光旅游公司、明光酒店公司共同确认尚欠北建海南分公司停工前工程款11843449.62元。(2)明光旅游公司与明光酒店公司对停工前工程欠款承担连带清偿责任,并同意于2016年12月前分期分批偿还。

 

北京建工及其海南分公司、黄进涛均认可,包括停工前工程、续建工程和明光大酒店商业广场等涉案工程,均由黄进涛实际垫资完成施工。

原审法院认为,本案的争议焦点为:(一)涉案停工前工程和续建工程有关结算协议的效力问题;(二)黄进涛与北京建工及其分公司之间法律关系的性质问题。因涉案工程的承包、施工和结算均按停工前工程和续建工程分别进行,故按停工前工程和续建工程对相关问题分别作出认定。

 

(一)关于停工前工程和续建工程有关结算协议的效力问题

 

1.关于《停工前工程结算协议》的效力。

 

(1)关于停工前工程欠款数额。

 

北京建工及其海南分公司辩称,《停工前工程结算协议》约定的生效日期是三方签章之日,但该协议只有黄进涛签名而北建海南分公司并未签章,故《停工前工程结算协议》生效条件未成就,停工前工程欠款数额未定。

 

1999年1月,因明光旅游公司资金不足,明光大酒店主体工程停工。工程停工后至2006年复工前,黄进涛一直驻守、看管停工后的施工现场。1999年2月3日,经对停工前工程进行验收,质监站确认明光大酒店主体结构工程质量优良。2001年至2002年,明光旅游公司和北建海南分公司均称黄进涛为停工前工程经理或建工集团海南公司第一分公司经理。北京建工及其海南分公司、黄进涛均认可停工前工程由黄进涛垫资完成施工,而升宇地产公司并未实际履行有关分包合同。明光旅游公司、明光酒店公司与北建海南分公司于2016年5月30日签订的《停工前工程结算协议》约定,升宇地产公司以北建海南分公司名义在明光大酒店的消费6617327.91元抵扣明光酒店公司应付的停工前工程款,实际上抵偿的是黄进涛的停工前工程款,故明光酒店公司亦明知黄进涛为停工前工程的实际施工人。可见,北建海南分公司一直认可黄进涛为该公司明光大酒店工程停工前的项目经理,黄进涛是停工前工程的实际施工人。

 

《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定,执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

 

黄进涛以北建海南分公司名义与明光旅游公司和明光酒店公司于2016年5月30日签订《停工前工程结算协议》,尽管该协议上只有黄进涛签名,并未有北建海南分公司签章,但依据民法总则的上述规定,《停工前工程结算协议》的生效条件已成就。《停工前工程结算协议》是明光旅游公司、明光酒店公司和北建海南分公司三方的真实意思表示,并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗,该协议合法有效。北京建工及其海南分公司有关停工前工程欠款数额未定的抗辩,没有事实和法律依据,不予支持。

 

(2)关于明光旅游公司是否应付北建海南分公司停工前工程款及利息问题。

 

《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。

 

合法有效的《停工前工程结算协议》约定,明光旅游公司、明光酒店公司共同欠付北建海南分公司停工前工程款11843449.62元,且同意于2016年12月前分期分批偿还,两公司对欠款承担连带清偿责任。明光旅游公司和明光酒店公司至今未向北建海南分公司偿还,依据合同法第一百零九条的规定,明光旅游公司和明光酒店公司应按约定在2016年12月前向北建海南分公司支付停工前工程款11843449.62元,且相互承担连带清偿责任。欠付停工前工程款利息属停工前工程款的法定孽息,有关合同或协议未约定利率标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据该条司法解释的规定,酌情按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,利息应自2016年12月31日起计至实际付清之日止。

 

2.关于《续建工程结算协议》和《续建工程欠款确认书》的效力问题。

 

(1)关于续建工程欠款的数额。

 

北京建工及其海南分公司辩称,经与海南分公司2014年10月后任职的管理人员核查,该分公司的(2014、2015年)《用印登记本》中没有2015年9月10日对《续建工程欠款确认书》的用印记录,黄进涛并未提供《续建工程欠款确认书》上使用的北建海南分公司印章的合法来源;即使该分公司印章是真实的,《续建工程欠款确认书》也只能证明北建海南分公司配合挂靠人黄进涛结算工程款,不能证明续建工程欠款数额。

 

明光酒店公司与北京建工于2006年6月8日签订《续建工程总包协议》,由北京建工负责明光大酒店所有续建工程。2006年11月16日,北建海南分公司与汕头建筑海南公司签订《续建工程分包合同》,约定由汕头建筑海南公司全部履行明光酒店公司与北京建工签订的《续建工程总包协议》。2006年10月19日,续建工程复工。2010年2月5日,涉案工程经竣工验收合格,并于同年4月交付明光酒店公司使用。北京建工及其海南分公司均认可黄进涛垫资施工明光大酒店续建工程,为续建工程的实际施工人。2013年1月7日,北建海南分公司与明光酒店公司签订《续建工程结算协议》,确认续建工程结算总造价1.8亿元,在应付款数额确定后,在2年内付清。2015年9月10日,北建海南分公司与明光酒店公司再签订《续建工程欠款确认书》,确认续建工程总造价1.8亿元,明光酒店公司已付工程款99327963.46元,实欠工程款80672037.54元。

 

北建海南分公司于2006年11月16日签署的《续建工程分包合同》明确约定,该分公司委托汕头建筑海南公司组建“明光大酒店项目经理部”,并委派黄进涛担任明光大酒店项目法定代理人,代理人行使本合同所约定权限,代理签署的文书、协议,北建海南分公司予以认可。《续建工程分包合同》的以上约定是北建海南分公司的真实意思表示,该分公司应当认可黄进涛作为北建海南分公司授权代表签名的确认书。该分公司单方提供的(2014、2015年)《用印登记本》的真实性、合法性无法确认,且与《续建工程欠款确认书》上分公司印章的真实性并无关联。按谁主张谁举证的原则,北建海南分公司如主张确认书上的分公司印章来源不合法,应举证加以证明,而不应由黄进涛承担举证责任。《续建工程结算协议》和《续建工程欠款确认书》均是双方真实意思表示,并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗,故均合法有效,明光酒店公司应按约定支付续建工程款。北京建工及其海南分公司有关续建工程欠款数额未定的抗辩,没有事实依据,不予支持。

 

(2)关于明光酒店公司是否应付北建海南分公司续建工程款及其利息问题。

 

合法有效的《续建工程欠款确认书》约定,明光酒店公司实欠续建工程款80672037.54元。明光酒店公司至今未向北建海南分公司支付该工程款,依据合同法第一百零九条的规定,明光酒店公司应按《续建工程结算协议》和《续建工程欠款确认书》的约定,自2013年1月7日起2年内,即在2015年1月8日前向北建海南分公司付清续建工程欠款80672037.54元。至于欠付续建工程款利息,酌情按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,利息自2015年1月8日计至实际付清之日止。

 

(二)关于黄进涛与北京建工及其海南分公司之间法律关系的性质

 

黄进涛主张包括停工前工程和续建工程的涉案工程均是北建海南分公司向其分包的,按分包法律关系,黄进涛有权向北京建工及其海南分公司主张工程欠款;北京建工及其海南分公司主张涉案工程是黄进涛挂靠北建海南分公司或通过北建海南分公司挂靠北京建工施工的,按挂靠法律关系,黄进涛只能向明光旅游公司或明光酒店公司主张工程欠款。

 

1.关于停工前工程欠款。

 

(1)关于停工前分包合同的效力问题。

 

《中华人民共和国建筑法》于1998年3月1日、《中华人民共和国招标投标法》于2000年1月1日,才先后开始施行。明光旅游公司与北建海南分公司于1995年2月9日签订《地下室工程承包合同》,双方于1996年1月18日签订《主体工程承包合同》。1996年,北建海南分公司再与明光旅游公司签订《主体工程补充协议》。北建集团海南公司是北建海南分公司的曾用名,由北京建工的前身北建集团公司出资设立,2002年9月29日更为北建海南分公司,北建海南分公司是北京建工在海南设立的分公司。北京建工具有建筑工程施工总承包特级资质。

 

北建海南分公司与明光旅游公司签订《地下室工程承包合同》后,又以总包身份将该合同中约定的明光大酒店地下室工程再全部分包给海涛实业公司,并签订《地下室分包合同》。北建海南分公司与明光旅游公司签订《主体工程承包合同》后,作为总包方将合同约定的明光大酒店主体工程全部分包给海涛实业公司,签订《主体工程分包合同》。1996年,北建海南分公司与明光旅游公司再签订《主体工程补充协议》,承包明光大酒店裙楼地上主体结构工程。黄进涛是海涛实业公司法定代表人,且为公司绝对控股股东和实际控制人,但该公司并无建筑工程施工承包资质。上述合同和补充协议签订后,明光大酒店地下室、主楼主体结构和裙楼主体结构等停工前工程,均由实际施工人黄进涛个人垫资施工。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定,本解释自2005年1月1日起施行,施行后受理的第一审案件适用本解释。该解释第一条第一项规定,承包人未取得建筑施工企业资质的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。因此,北建海南分公司与海涛实业公司于1996年1月21日、25日分别签订的《主体工程分包合同》和《地下室分包合同》均为无效合同。尽管有关停工前工程的分包合同无效,但明光大酒店工程于2010年2月5日经竣工验收合格,并于同年4月交付明光酒店公司使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此,《停工前工程结算协议》有效,明光旅游公司和明光酒店公司应按该协议约定,向北建海南分公司支付欠付的停工前工程款及其利息。

 

(2)在停工前工程中,黄进涛与北京建工及其海南分公司之间法律关系的性质。

 

分包是指承包人按约定或法律规定,将其从发包人处承包的专业工程或者劳务作业发包给施工合同外第三方完成的行为。分包中存在双重法律关系,一是承包人与发包人之间存在施工合同法律关系,尽管承包人有发包行为,但施工合同约定的发包人与承包人之间的施工法律关系不变;二是承包人又作为分包工程的发包人与分包人(再承包人)之间存在分包合同法律关系,分包人就分包工程直接向承包人负责,承包人就分包工作成果与分包人(再承包人)共同向发包人承担连带法律责任。分包的主要客观特征是承包人向发包人负责,分包人(再承包人)向承包人负责,分包施工仍由承包人组织管理,分包工程款亦由承包人向分包人支付、结算。

 

原审庭审中,分别向北京建工及其海南分公司、黄进涛询问:一是北建海南分公司是否按向停工前工程现场派驻工程管理人员。黄进涛称北建海南分公司派驻了工程管理人员,且施工前工程验收记录上有派驻人员的签名;北京建工及其海南分公司称,其工作人员在施工前工程验收记录等文件上的签名只是为工程验收备案使用,实际上没有派驻工程管理人员。二是已付的停工前工程款是明光旅游公司直接向黄进涛支付的,还是明光旅游公司支付给北建海南分公司后,北建海南分公司再向黄进涛支付的。北京建工及其海南分公司称,北建海南分公司从未收取过明光旅游公司或明光酒店公司已付的停工前工程款;黄进涛称北建海南分公司收取已付的停工前工程款后,按分包合同约定扣去管理费后再支付给黄进涛。北京建工及其海南分公司向法庭陈述的以上事实,没有提供证据证明,黄进涛提供证据亦不足以证明其向法庭陈述的上述事实。

 

《地下室分包合同》约定,北建海南分公司选派有丰富施工经验的工程师及生产技术管理人员组成的管理班子驻现场对施工全面指导、监督和管理;工程款结算均报送北建海南分公司审核后才由北建海南分公司向分包方付款,且拨付工程款时先扣留总包方管理费5%,并代收、代缴政府部门的税款。《主体工程分包合同》除有上述有关约定外,另约定总包方向分包方拨付工程款执行北建海南分公司内部工程款拨付审批程序,建设单位不得往分包方账户拨付任何款项;总包方向分包方拨付工程款时应扣留总包方管理费7.5%,分包方为内部财务核算单位,总包方与分包方之间的资金往来,使用内部往来科目。《地下室分包合同》和《主体工程分包合同》不仅名称均称为分包合同,而且从分包合同约定内容看,亦是分包关系。2009年10月28日,北京建工向北京国资委呈送划转长城公司股权的请示中称,明光酒店公司是长城公司于1994年承接的带资承包工程项目,长城公司自1994年1月至1998年10月为明光酒店工程垫资施工。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

 

尽管有关停工前工程的分包合同和分包行为因违反法律效力性强制规定而无效,但有关分包合同仍然是北建海南分公司与海涛实业公司或实际施工人黄进涛的真实意思表示,签订分包合同等分包行为也是客观事实。北京建工及其海南分公司认可停工前工程是黄进涛垫资完成施工的,海涛实业公司并未实际履行有关分包合同。根据地下室分包合同和主体工程分包合同的名称和相关约定,以及北京建工自认其于1994年1月至1998年10月为明光酒店工程垫资施工的事实,依据民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款的规定,应当认定北建海南分公司将停工前工程分包给实际施工人黄进涛施工,故北建海南分公司与实际施工人黄进涛之间法律关系是分包法律关系。

 

(3)北京建工及北建海南分公司和明光酒店公司是否应向黄进涛支付停工前工程欠款。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

明光旅游公司和明光酒店公司应在2016年12月前向北建海南分公司支付停工前工程款11843449.62元及其利息,且明光旅游公司和明光酒店公司对欠付停工前工程款及其利息相互承担连带清偿责任。该欠款至今未付,北建海南分公司也未向明光旅游公司和明光酒店公司主张权利。北建海南分公司与实际施工人黄进涛之间存在分包法律关系,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,黄进涛还有权在欠付工程价款范围内向明光旅游公司和明光酒店公司主张支付停工前工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。黄进涛诉请明光酒店公司支付停工前工程款,明光旅游公司承担连带清偿责任,该院依其主张。

 

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定,分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。北建海南分公司是北京建工在海南设立的分支机构,依据前述规定,黄进涛有权向北京建工主张停工前工程款。

 

综上,依据合同法第一百零九条的规定,实际施工人黄进涛诉请北京建工及北建海南分公司支付停工前工程款11843449.62元及其利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,自2016年12月31日起至实际付清之日止),另诉请明光旅游公司在北京建工及北建海南分公司欠付工程价款范围内支付停工前工程款11843449.62元及其利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,自2016年12月31日计至实际付清之日止),予以支持。

 

2.关于续建工程款。

 

(1)关于《续建工程分包合同》的效力问题。

 

2006年6月8日,北京建工与明光酒店公司签订《续建工程总包协议》,由北京建工负责明光大酒店所有续建工程。2006年11月16日,北建海南分公司与汕头建筑海南公司签订《续建工程分包合同》。按海南省工商行政管理局于2017年11月20日出具的《企业机读档案登记资料》,汕头建筑海南公司由汕头市建筑工程总公司于1991年12月2日出资250万元设立,营业期限截止2006年12月2日,营业执照已被吊销。北京建工及北建海南分公司和黄进涛认可续建工程是黄进涛垫资完成施工的,汕头建筑海南公司未实际履行《续建工程分包合同》。汕头建筑海南公司亦无建筑工程施工承包资质,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定,《续建工程分包合同》无效。虽然《续建工程分包合同》无效,但2010年2月5日,包括续建工程在内的涉案工程经竣工验收合格,且于同年4月交付明光酒店公司使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,明光酒店公司应按续建工程的有关结算协议约定,向北建海南分公司支付欠付的续建工程款及其利息。

 

(2)在续建工程中,黄进涛与北建海南分公司之间法律关系的性质。

 

挂靠是挂靠人借用施工企业资质的习惯性称呼,指没有相应资质的挂靠人借用具有相应建筑施工资质的建筑企业资质,且以该建筑企业(即被挂靠人)名义,从事实际施工等对外承揽工程的行为。挂靠主要客观特征是挂靠人借用被挂靠人的建筑施工资质,以被挂靠人名义从事实际施工,但工程的人力、物力和财力由挂靠人实际投入,施工由挂靠人组织实施,被挂靠人除收取挂靠管理费外,发包人支付的其余部分工程款均由挂靠人收取。发包人与被挂靠人之间的施工合同法律关系是虚假的,真实的施工法律关系存在于发包人与挂靠人之间。

 

2006年6月8日,明光酒店公司与北京建工签订的《续建工程总包协议》约定,明光酒店公司同意北京建工分包工程项目,分包合同中的垫资条款由明光酒店公司与分包人商定,北京建工向分包人收取工程造价3%作为管理费;分包合同的工程价款根据具体实情由明光酒店公司直接向分包人支付,但应扣除管理费和税费,北京建工不承担由于明光酒店公司拖欠分包人工程款而产生的责任。签订于2006年11月16日的《续建工程分包合同》,与停工前工程的有关分包约定相比,有如下重大区别:一是明确约定黄进涛行使本合同所约定的权限,代理签署的文书、协议,北建海南分公司认可;二是北建海南分公司只派项目经理协助管理工程质量,工程技术人员及精干、经验丰富的施工队伍由汕头建筑海南公司组织;三是管理费仅为不含税的结算工程造价3%(停工前工程的有关分包合同约定管理费为5%或7.5%);四是汕头建筑海南公司自主经营、独立核算、自负盈亏,上缴税金及管理费后施工所形成的资产全部归汕头建筑海南公司所有。《续建工程经理部公章协议》约定,使用本公章签订的本工程对外劳务、材料、加工订货等合同,北京建工及北建海南分公司不承担责任,一切债权债务及法律责任由黄进涛负责。北京建工及北建海南分公司和黄进涛均认可,汕头建筑海南公司并未实际履行《续建工程分包合同》,续建工程由实际施工人黄进涛垫资施工。

 

原审法院审理过程中,就下列问题询问黄进涛、北京建工及北建海南分公司:一是实际施工人黄进涛是以自己名义还是以北建海南分公司名义组织施工的。黄进涛和北京建工及北建海南分公司均称,黄进涛是以北建海南分公司名义组织施工的。二是北建海南分公司是否向续建工程现场派驻工程管理人员。黄进涛称北建海南分公司派驻了工程管理人员,其提供该分公司任命李杰为项目部经理的《项目经理聘任书》、北京建工明光国际大厦《通讯录》上有该分公司人员名单;北京建工及北建海南分公司称证据的真实性与合法性无法确认,北建海南分公司实际上未派驻任何工程管理人员。三是已付的续建工程款是明光酒店公司直接向黄进涛支付的,还是明光酒店公司先支付给北建海南分公司后,北建海南分公司再拨付给黄进涛的。黄进涛在庭审中称已付续建工程款是北建海南分公司收取后,按分包合同约定扣去管理费再支付给黄进涛的。北京建工及北建海南分公司称,他们从未收取过明光酒店公司已付的续建工程款,已付的续建工程款是明光酒店公司直接向黄进涛抵付的:一部分是黄进涛通过升宇地产公司在明光大酒店的消费抵偿黄进涛工程款,另一部分是黄进涛及其配偶通过购买明光大酒店房产,以房款抵偿黄进涛工程款,再有一部分是黄进涛配偶委托明光酒店公司直接向再分包人或材料商支付工程款或材料款抵偿黄进涛工程款,还有黄进涛租用明光酒店公司的商业铺面,明光酒店公司以租金抵偿黄进涛工程款。在庭后听证中,原审法院要求黄进涛提供北建海南分公司向其支付续建工程款的相关证据,黄进涛不能提供,但称购买明光大酒店房产抵偿工程款是以北建海南分公司名义与明光酒店公司对接后,再落户到各个再分包人的名下;对外欠付的材料款、设备款也是以北建海南分公司名义委托明光酒店公司直接向第三方支付的;也有以购买明光大酒店房产抵偿一部分工程款,但没有给过现金。

 

北建海南分公司否认其收取过续建工程款,黄进涛并无证据证明北建海南分公司曾向其支付过续建工程款。根据以上北京建工及其海南分公司和黄进涛的上述陈述、续建工程有关合同的约定,并结合黄进涛提交的证据,认定明光酒店已付工程款99327963.46元的支付方式,为明光酒店公司以房产抵偿工程款给黄进涛,或向黄进涛指示的第三方付款,或以黄进涛应付租金抵偿工程款。因此,续建工程分包合同名为分包合同,但实际上是黄进涛通过北建海南分公司借用北京建工施工资质,以北建海南分公司名义垫资并组织施工续建工程,即北京建工及其海南分公司与实际施工人之间法律关系的性质是挂靠。

 

(3)北京建工及北建海南分公司、明光酒店公司是否应支付黄进涛续建工程欠款。

 

虽然《续建工程总包协议》无效,但包括续建工程在内的涉案工程经竣工验收合格并交付明光酒店公司使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,明光酒店公司应按有关《续建工程结算协议》的约定,向北建海南分公司支付续建工程欠款。

 

《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

 

北京建工及北建海南分公司与实际施工人黄进涛之间存在挂靠法律关系,发包人明光酒店公司与名义承包人北建海南分公司之间的施工合同(即《续建工程总包协议》)法律关系是虚假的,明光酒店公司与实际施工人黄进涛存在真实的施工法律关系。北京建工及北建海南分公司与实际施工人黄进涛之间不存在转包或分包关系,在明光酒店公司未按有关《续建工程结算协议》的约定向北建海南分公司支付续建工程欠款情况下,实际施工人黄进涛向北京建工及其海南分公司诉请支付续建工程欠款及利息,没有事实根据和法律依据,不予支持。

 

明光酒店公司已付续建工程款的支付方式为以房产向黄进涛抵偿、以黄进涛应付租金抵偿或按黄进涛指示向第三方付款,可见明光酒店公司明知黄进涛是续建工程实际施工人。黄进涛与明光酒店公司之间存在实际施工法律关系,黄进涛有关诉请明光酒店公司支付续建工程欠款80672037.54元及其利息的主张,有事实和法律依据,予以支持。欠付续建工程款利息,酌情按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,自2015年1月8日计至实际付清之日止。

 

黄进涛诉求四位被告承担其进行诉讼保全的担保费用,没有法律依据,不予支持。

 

综上,黄进涛诉请北京建工及北建海南分公司、明光酒店公司支付停工前工程欠款及利息的主张和诉请明光酒店公司支付续建工程欠款及利息的主张,有事实和法律依据,予以支持;但黄进涛诉请北京建工及其海南分公司支付续建工程欠款及利息的主张,没有事实和法律依据,不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百四十六条、第一百七十条第二款,《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项、第二条、第四条、第十七条和第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定判决:(一)北京建工和北建海南分公司于判决生效之日起十日内向黄进涛支付工程款11843449.62元及其利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,自2016年12月31日计至实际付清之日止);(二)明光酒店公司在北京建工和北建海南分公司欠付工程款范围内,在判决生效之日起十日内向黄进涛支付工程款11843449.62元及其利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,自2016年12月31日计至实际付清之日止),明光旅游公司对明光酒店公司欠付的本项工程款承担连带清偿责任;(三)明光酒店公司于判决生效之日起十天内向黄进涛支付工程款80672037.54元及其利息(按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,自2015年1月8日计至实际付清之日止);(四)驳回黄进涛的其他诉讼请求。黄进涛预交的一审案件受理费574807.4元,由北京建工及北建海南分公司负担73584.46元,明光旅游公司负担73584.46元,明光酒店公司负担427638.48元。诉讼保全费5000元,由明光酒店公司负担。

 

黄进涛不服原审判决,向本院提起上诉请求:1.判决撤销原审判决第三项,改判北京建工和北建海南分公司向黄进涛支付工程款80672037.54元及利息,明光酒店公司在欠付工程款范围内向黄进涛支付工程款80672037.54元及利息;2.判令四名被上诉人承担本案上诉费。具体理由如下:

 

(一)北京建工与长城公司实为同一家公司,北建海南分公司是明光酒店停工前工程的总承包方,也是明光酒店公司股东,其主导并参与了盘活涉案工程全过程。不论根据工程续建要求,还是出于确保自身债权安全考虑,续建工程只能且必须由北京建工作为总承包方。明光酒店公司和北京建工在签订《续建工程总包协议》时对此都清楚,双方签订《续建工程总包协议》的意思表示完全真实。至于合同签订后北京建工不愿垫资施工而进行分包,不影响双方订立合同意思表示的真实性。原审法院以《续建工程总包协议》系双方虚假意思表示为由认定协议无效,适用法律错误。

 

(二)黄进涛未参与《续建工程总包协议》协商及签订,而是在《续建工程总包协议》签订并办理施工许可证后,才以汕头建筑海南公司名义与北建海南分公司签订分包合同并进行施工。所以,不存在黄进涛借用北京建工或北建海南分公司资质承揽续建工程的情形。况且,黄进涛只分包《续建工程总包协议》中的部分工程,其余工程由北建海南分公司分包给其他施工方施工并收取管理费。黄进涛实际施工部分工程,未取代北京建工或北建海南分公司成为续建工程的总包方。

 

(三)北京建工及北建海南分公司委派李杰担任项目经理,对续建工程实施一定程度的协调、管理和配合。李杰作为北京建工及北建海南分公司委派的项目经理,在竣工验收报告等施工文件上进行签字。虽然黄进涛提供的相关证据是复印件,但这些复印件均是从海南省建筑工程质量监督站调取并加盖了与原件核对无误的公章。

 

(四)黄进涛以北建海南分公司名义进行施工和结算不是挂靠关系独有的特征。在转包关系中,实际施工人也以转包人名义进行施工和结算。转包或分包关系中,同样存在发包人直接向实际施工人支付工程款的情形。《续建工程总包协议》约定,明光酒店公司可以根据具体情况直接向分包人支付工程款。明光酒店公司除向黄进涛及其他分包人支付工程款外,亦向北建海南分公司直接支付了管理费。

 

综上,原审判决认定续建工程中黄进涛与北京建工及北建海南分公司之间属于挂靠关系,适用法律错误,依法应当予以纠正。

 

针对黄进涛前述上诉意见,北京建工答辩认为:

 

(一)从《续建工程总包协议》的具体条款看,协议虽然名为北京建工负责施工,但北京建工并未实际进行过项目施工,未委派管理人员,未收取施工款项。黄进涛以北京建工是停工前工程承包方及明光酒店公司股东并主导参与盘活工程为由,即推断北京建工只能且必须作为续建工程总承包方,没有事实依据。黄进涛认为北京建工签订合同后不愿垫资施工而进行分包,亦与实际情况不符。原审判决认定北京建工与明光酒店公司签署的《续建工程总包协议》属于虚假意思表示,是正确的。

 

(二)续建工程从合同签订、实际施工以及工程款收取,都符合挂靠特征。《续建工程总包协议》系黄进涛通过北建海南分公司借用北京建工的施工资质签署,明光酒店公司与北京建工之间不存在真实的施工法律关系。黄进涛与北建海南分公司签署的分包合同,涵盖了《续建工程总包协议》涉及的全部工程,黄进涛也实际施工了全部续建工程。《续建工程分包合同》约定北京建工不参与具体施工和经营管理,黄进涛以北建海南分公司第一分公司名义组建施工队进行施工并支付工资。工程款通过以下三种方式抵扣:一是黄进涛控股的升宇公司在明光大酒店消费款;二是部分房产抵偿;三是按照黄进涛指示向第三方付款。黄进涛在原审庭审中自认续建工程由其垫资施工,现上诉又称只分包部分工程,与实际情况不符。北京建工及其海南分公司在施工过程中没有任何管理、协调和配合工作,不能以其在工程竣工验收报告上签字盖章而否认挂靠的事实。

 

综上,原审判决认定续建工程中黄进涛与北京建工之间为挂靠关系,并据此驳回黄进涛要求北京建工及北建海南分公司支付续建工程款的请求,认定事实清楚,适用法律正确。请求本院查明事实并判决驳回黄进涛的上诉请求。

 

北京建工亦不服原审判决,向本院提起上诉请求:1.判决撤销原审判决第一项;2.改判驳回黄进涛对其提出的全部诉讼请求;3.一、二审案件受理费均由黄进涛负担。事实与理由如下:

 

(一)《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定,当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。《停工前工程结算协议》第五条明确约定协议一式叁份,自三方签字盖章之日起生效。协议书中“签字盖章”之间没有标点符号,可以认定所述“签字”和“盖章”是并列关系,签字并盖章为协议生效的必备条件。从黄进涛提供的其他证据看,签字并盖章也是交易习惯。原审判决认定《停工前工程结算协议》生效条件已成就,明显错误。因协议书生效条件未满足,明光大酒店停工前的工程欠款数额尚未确定,黄进涛主张该部分款项没有事实和法律依据。另外,原审判决已经查明黄进涛与北京建工、北建海南分公司之间没有劳动关系,黄进涛未取得北建海南分公司授权,其在《停工前工程结算协议》上的签字无法律效力。原审期间,北京建工和北建海南分公司亦明确表示《停工前工程结算协议》不是其真实意思表示,不具有法律效力。

 

(二)建设部1995年颁布实施的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定,工程项目经理需取得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》或《建筑施工企业项目经理资质证书》。停工前工程系1996年开工建设,黄进涛其时不具备前述资质,不能被任命为工程项目经理。另外,项目经理应与其所在单位签署劳动合同,在人员管理、费用收取、项目管理等方面受所在单位约束。黄进涛与北建海南分公司之间没有劳动隶属关系,未签订劳动合同,其系挂靠北建海南分公司自筹资金进行明光大酒店工程施工。从升宇地产公司用明光大酒店消费款抵扣工程款的行为看,工程款已经直接支付黄进涛。如认定黄进涛为北京建工的项目经理,则前述抵扣款项行为涉嫌职务侵占犯罪。

 

(三)黄进涛在提交的《北京建工集团总公司海南公司通知》中明确表示,其挂靠北建海南分公司承包明光大酒店工程。原审法院组织的庭前会议上,黄进涛代理人再次对黄进涛挂靠承包明光大酒店工程的问题进行认可。尽管黄进涛与海涛实业公司具有投资关系,但两者不能等同。工程实际施工人为黄进涛,海涛实业公司没有实际履行《地下室分包合同》。原审判决基于该分包合同认定黄进涛与北建海南分公司的法律关系,亦属错误。北京建工及北建海南分公司与黄进涛之间没有产权联系、没有劳动关系、也没有财务管理关系。黄进涛在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人,亦与北京建工或北建海南分公司没有劳动关系。工程由黄进涛自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏,北京建工及北建海南分公司不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任。工程款项以房抵债部分的房产,大都办到黄进涛和其配偶名下,其他部分工程款也由黄进涛配偶委托支付。施工所需主要建筑材料、配构件及工程设备,都由黄进涛采购并支付费用。黄进涛与北建海南分公司之间的关系,不仅符合住建部文件规定的挂靠情形,亦符合安徽省高级人民法院和江苏省高级人民法院相关文件规定的挂靠关系。所以,原审判决就停工前工程认定北建海南分公司与黄进涛之间属于分包法律关系,是错误的。

 

(四)原审判决认定的事实与法律关系之间存在矛盾。原审法院认定黄进涛在停工前工程中的身份为北京建工项目经理,并依据民法总则第一百七十条第二款规定,认定黄进涛在《停工前工程结算协议》上签字的行为属于职务行为。原审判决却又同时认定北京建工和黄进涛之间属于分包合同关系,与前述职务行为的认定相矛盾。因为黄进涛如为北京建工项目经理,其行为则属职务行为,其无权向所属单位北京建工主张涉案工程款。

 

(五)原审庭审结束后,原审法院未告知并征求北京建工意见,即同意黄进涛撤回已经完成质证的重要证据,显属不当并导致事实认定错误。黄进涛撤回的证据足以证明其与北京建工和北建海南分公司之间属于挂靠关系。另外,黄进涛原审提交关于分包合同关系的证据,已超过举证期限,原审法院未按法律规定进行处理,亦有错误。

 

综上,原审判决认定事实与法律关系之间存在悖论,裁判结果有误。请求本院依法予以纠正。

 

针对北京建工前述上诉意见,黄进涛答辩认为:

 

(一)明光旅游公司和明光酒店公司作为工程发包人和所有人,已经明确确认停工前工程欠款数额并在《停工前工程结算协议》上盖章确认。不论结算协议是否生效,都不影响明光旅游公司和明光酒店公司前述确认行为的效力。黄进涛作为实际施工人据此主张工程欠款,具有充分的事实和法律依据。北京建工关于《停工前工程结算协议》未生效、停工前工程款数额因而未确定的上诉理由,不能成立。

 

(二)北建海南分公司致海南省建设厅的函中明确载明,黄进涛系北建海南分公司明光大酒店项目经理。北建海南分公司就停工前工程有关事宜向黄进涛发出的函件中,也称其为黄进涛经理。所以,黄进涛担任停工前工程项目经理是北建海南分公司自认的事实。黄进涛是否符合项目经理任职条件,对于认定黄进涛实际施工人身份以及双方之间的分包关系没有影响。1995年至1998年停工前,明光旅游公司从未直接向黄进涛支付任何工程款,而是将款项支付北建海南分公司后,再由北建海南分公司支付给黄进涛。黄进涛以升宇公司消费款抵偿部分工程款,发生在2016年,不能以此证明明光旅游公司停工前向黄进涛支付工程款的事实。

 

(三)黄进涛在原审证据目录中的“挂靠”表述,不构成自认。黄进涛及代理人在原审庭前会议中也未自认过挂靠关系。况且,双方之间是否为挂靠关系属于法律关系认定,不存在自认的问题。黄进涛以海涛实业公司名义与北建海南分公司签订的《地下室分包合同》已经实际履行,北京建工及北建海南分公司对黄进涛实际施工人的身份,已经进行了确认。依据人事关系判断双方之间是否属于挂靠关系,不具有排他性。在违法分包和转包关系中,实际施工人与分包或转包人之间同样不存在产权关系或劳动关系。在停工前工程施工过程中,北建海南分公司委派熊湘端为技术负责人、梁淮章为总工程师;梁淮章在主体竣工验收时,代表北建海南分公司签字。事实上,早在1993年,北建海南分公司就向当时明光大酒店的工程发包人北海贸易公司承包了涉案工程,并完成了打桩及土方工程。另外,从分包合同约定情况看,北建海南分公司对工程建设全过程进行管理,黄进涛作为分包方要接受其管理,按照合同约定通过其汇报请示施工过程中出现的各种问题,请求拨付施工款项。停工前工程的工程款,均由明光旅游公司支付给北建海南分公司,北建海南分公司扣除管理费后再支付给黄进涛,不存在其他委托付款及以房抵债情形。北京建工将北建海南分公司1994年承包停工前工程的欠款,确认为其对明光旅游公司和明光酒店公司的债权,并将部分债权转为明光酒店公司股权,之后又转让股权变现获益。

 

(四)黄进涛原审期间撤回的证据,是证明黄进涛为涉案工程实际施工人的证据。黄进涛撤回证据的前提,是北京建工及北建海南分公司已经确认其为实际施工人。黄进涛就对方认可的事实撤回相关证据,是行使诉讼权利的行为。这些证据与认定黄进涛与北建海南分公司之间是否为分包法律关系,没有关联。原审法院组织第一次庭前会议时,鉴于北京建工及北建海南分公司未进行答辩和提交证据,故将举证期限延长至第二次庭前会议。原审法院同意当事人有新证据可在第二次庭前会议时提交,黄进涛据此补充证据,并未超过举证期限。

 

综上,原审判决认定黄进涛与北建海南分公司之间就停工前工程为分包关系,事实清楚,证据充分,适用法律正确。北京建工上诉请求不能成立,请求本院依法判决予以驳回。

 

明光酒店公司答辩称:

 

(一)明光酒店公司破产程序是在原审判决之后启动,破产管理人进场工作后,明光酒店公司一直没有移交本案诉讼材料,对本案相关情况不掌握。关于本案工程欠款的数额,请求依法查明认定。(二)根据最高人民法院(2017)最高法民申3613号案的裁判观点,挂靠关系中的实际施工人不能直接向发包人主张工程款。原审判决认定黄进涛与北京建工及北建海南分公司就续建工程挂靠施工,却支持黄进涛直接向明光酒店公司主张工程款,适用法律错误。(三)明光酒店公司进入破产程序时总资产2.6亿元,负债6.3亿元。管理人现已收到申报债权14亿元,其中税收负债2.1亿元,有财产担保债权2.8亿元。请求本院综合考量各方权益,依法作出裁判。

 

本院经审理查明的事实除与原审查明一致外,进一步查明:

 

1995年2月9日,明光旅游公司与北建海南分公司签订的《地下室工程承包合同》第2-3条(工程规模)载明:地下室二层(局部三层),建筑面积约16400平方米;第2-4条(承包范围)载明:地下室土建、结构(包括室外回填土方)及防水工程(含预埋件、预埋管及预留孔)。1995年2月25日,北建海南分公司与海涛实业公司签订的《地下室分包合同》第二条(承包范围及内容)载明:按《地下室工程承包合同》第2-4条执行;第七条载明:分包同意承担总包与明光旅游公司于1995年2月9日签订的《地下室工程承包合同》中的全部责任和义务,并认真履行。第十五条载明:总包每次向分包拨付工程款时,可先扣留总包管理费5%;缴纳政府部门的税款按国家税收政策执行,由总包代收、代缴。

 

1996年1月18日,明光旅游公司与北建海南分公司签订的《主体工程承包合同》第一条第一项(工程名称)载明:明光大酒店地上主体结构工程;第四项(层数)载明:48层;第二条第三项(工程造价)之1载明:合同总价暂定为6000万元。1996年1月21日,北建海南分公司与海涛实业公司签订的《主体工程分包合同》题述部分载明:总包决定将明光大酒店±0地上主体结构96年1月18日所签订合同范围内的全部工程,分包给海涛实业公司。黄进涛为分包单位负责人。分包对总包与甲方所订立合同中的工期、工程质量、施工安全、环境保卫、材料购置,材料试验、使用,和施工过程中的自检、隐蔽检查及竣工验收、竣工资料、竣工图的交付和工程维修等负全部责任,以及接受在执行合同的全过程中,由于分包原因所造成质量、安全、环卫、工期等全额罚款与处理。第七条(其他)第一项载明:总包向分包拨付工程款时,要执行北建海南分公司内部工程款拨付审批表,未经有关人员签字,不得往分包账户拨付任何款项;第二项载明:总包每次向分包拨付工程款时,应先扣留下列费用。1.总包管理费7.5%;2.缴纳政府部门的税款及国家规定上缴的费用,由总包代收代缴。第四项载明:总包与甲方所签订合同的全部内容,其中乙方的责任和义务,由本合同分包执行。1996年,明光旅游公司与北建海南分公司签订的《主体工程补充协议》题述部分载明:对明光大酒店裙楼结构工程经双方协商特签订此补充协议。该协议第一条(工程名称)载明:明光大酒店裙楼地上主体结构工程;第二条(结构形式)载明:框架结构;第三条(层数)载明:五层;第四条(建筑面积)载明:暂定11800平方米(此面积已包括在主体结构合同中);第六条(工程造价)载明:合同总价暂定为700万元;第九条载明,本协议为明光大酒店地上主体结构工程承包合同的补充协议,与明光大酒店地上主体结构工程承包合同具有同等法律效力,与原合同不一致的以本补充协议为准,未尽条款与明光大酒店地上主体结构工程承包合同相同。

 

2006年6月8日,明光酒店公司与北京建工签订的《续建工程总包协议》第一项工程概况之承包范围载明:明光国际大厦续建工程所有土建、装修、安装、绿化、消防、市政管道和道路等工程。2006年11月16日,北建海南分公司与汕头建筑海南公司签订《续建工程分包合同》第一条(工程概况)之1载明:工程名称:明光国际大厦。第二条(工程承包范围):1.土建工程。2.安装工程。3.室外工程。第五条(工程付款方式)载明之1:依据甲方与业主签订的《建筑工程总承包合同》的有关规定,乙方带料垫资至达到甲方与业主签订的《建筑工程总承包合同》付款约定。即业主付款给甲方,甲优先付款给乙方。第九条(联营性质、核算方式)载明:1.本项目由乙方自主经营,独立核算,自负盈亏。甲方不干涉乙方工程成本经营活动。2.工程竣工除上缴国家税金及甲方管理费后,所有形成的资产全部归乙方所有。第十条(管理费收取)载明:1.乙方以业主确认的工程结算不含税造价3%上缴甲方。2.甲方收到业主支付的工程进度款,扣除管理费后全部汇入乙方银行专用账户。第十三条载明:甲方与业主签订的《建筑工程总承包合同》内容由乙方履行责任,《建筑工程总承包合同》作为本合同的附件。

本院认为,本案争议的主要问题为:(一)北京建工及北建海南分公司将涉案工程交由黄进涛实际施工行为的性质;(二)北京建工及北建海南分公司应否向黄进涛支付欠付工程款;(三)《停工前工程结算协议》是否生效;(四)其他几个程序问题。

 

(一)北京建工及北建海南分公司将涉案工程交由黄进涛实际施工行为的性质

 

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

 

国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定,本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

 

1995年2月9日,明光旅游公司与北建海南分公司签订《地下室工程承包合同》约定,由北建海南分公司负责明光大酒店地下室二层(局部三层)土建、结构(包括室外回填土方)及防水工程。1995年2月25日,北建海南分公司与海涛实业公司签订《地下室分包合同》约定,由海涛实业公司分包明光大酒店地下室二层(局部三层)的土建和水电安装工程,承包范围及内容按北建海南分公司与明光旅游公司签订的《地下室工程承包合同》第2-4条执行;海涛实业公司同意承担北建海南分公司与明光旅游公司于1995年2月9日签订的《地下室工程承包合同》中所规定全部责任和义务。

 

1996年1月18日,明光旅游公司与北建海南分公司签订《主体工程承包合同》,约定由北建海南分公司负责明光大酒店地上主体结构工程的施工建设。1996年1月21日,北建海南分公司与海涛实业公司签订《主体工程分包合同》约定,将明光大酒店地上主体结构在1996年1月18日所订《主体工程承包合同》范围内的全部工程,分包给海涛实业公司。1996年,明光旅游公司与北建海南分公司签订《主体工程补充协议》,约定北建海南分公司负责明光大酒店裙楼地上主体结构工程的施工建设,协议与《主体工程承包合同》不一致的以补充协议为准,未尽条款按《主体工程承包合同》执行。

 

2006年6月8日,明光酒店公司与北京建工签订《续建工程总包协议》约定,北京建工包工包料包工期负责明光酒店项目的所有土建、装修、安装、绿化、消防、市政管道和道路等工程。2006年11月16日,北建海南分公司与汕头建筑海南公司签订《续建工程分包合同》约定,北建海南分公司将土建、安装和室外等工程分包给汕头建筑海南公司,北建海南分公司与明光旅游公司签订的《建筑工程总承包合同》由汕头建筑海南公司带料垫资履行,《建筑工程总承包合同》作为分包合同附件。

 

上述事实表明,北京建工或北建海南分公司承揽明光大酒店相关建设工程后,即通过分包方式将其承包的全部工程转给由黄进涛实际控制的企业进行施工。原审期间,北京建工及北建海南分公司亦认可停工前工程、续建工程和商业广场等涉案工程,均由黄进涛实际垫资完成施工。因此,北京建工及北建海南分公司与黄进涛之间,已就涉案工程构成事实上的违法转包关系。对于北京建工及北建海南分公司将其所承包工程交由黄进涛实际施工的行为,原审判决以停工续建前后为界分别认定为违法分包及挂靠关系,在认定事实和适用法律上均有错误,依法予以纠正。

 

(二)北京建工及北建海南分公司应否向黄进涛支付欠付工程款

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

 

第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

 

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

如前所述,北京建工及北建海南分公司承包涉案工程后,又将工程非法转包给黄进涛实际施工,相关转包协议依法属于无效合同。涉案工程经过竣工验收认定为合格工程,明光旅游公司、明光酒店公司共同确认尚欠停工前工程价款数额,明光酒店公司与北建海南分公司签订确认书确认续建工程欠款数额。黄进涛与北京建工上诉未对原审判决认定的工程欠款数额提出异议,黄进涛请求按照前述确认数额支付相应工程价款,依法应予支持。北京建工及北建海南分公司作为违法转包合同当事人,对于黄进涛因履行转包合同而发生的工程价款,依法应当承担清偿责任。即便本案存在明光酒店公司以房抵顶部分工程款,或其他向黄进涛直接支付工程款的情形,北京建工及北建海南分公司对于欠付工程价款的清偿义务也不由此免除。黄进涛关于其与北京建工及北建海南分公司之间就续建工程形成分包合同关系的主张虽不准确,但其关于后者应当向其支付续建工程欠款及利息的上诉主张,具有相应的事实和法律依据,依法予以支持。

 

进一步讲,在挂靠关系下,挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同,其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款,其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张,而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形,是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款,而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看,北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工,故其不应承担付款责任,黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见,没有法律依据。

 

需要说明的是,原审法院判决明光酒店公司直接向黄进涛支付续建工程价款后,其未依法提出上诉。原审判决前述判项确定的实体义务虽然无须再作实质调整,但鉴于需要改判北京建工及北建海南分公司向黄进涛支付续建工程欠款,故将原审判决前述判项变更为明光酒店公司在其所欠工程款范围内,对北京建工及北建海南分公司的付款义务承担连带清偿责任。

 

(三)《停工前工程结算协议》是否生效

 

2001年4月25日,北建海南分公司向海南省建设厅去函称黄进涛为该公司一分公司经理、明光大酒店项目经理,明光旅游公司盖章证明情况属实。2001年8月30日、2002年4月27日,北建海南分公司先后去函黄进涛,亦称其为第一分公司经理或涉案工程经理。原审法院由此认定北建海南分公司认可黄进涛为其涉案工程停工前的项目经理,具有事实依据。黄进涛既是涉案工程实际施工人,亦是北建海南分公司项目经理,其与明光旅游公司、明光酒店公司签订《停工前工程结算协议》,不违反法律规定。《停工前工程结算协议》第五条约定,协议自三方签字盖章之日起生效。前述约定一般可以理解为签字或盖章后协议即属生效,而非必须同时具备签字与盖章两个条件后协议方生效力。因此,原审判决基于黄进涛其时身份及其签字行为认定《停工前工程结算协议》已经生效,并无不当。北京建工仅从前述协议条款表述的词语文字组合关系,即分析主张协议必须签字并加盖公章后方才生效,并由此主张《停工前工程结算协议》尚未生效,协议确认的工程欠款数额故而不足采信,理据不足。在缺乏充分证据证明前述协议确认的工程欠款数额存有错误的情况下,原审判决据以认定停工前工程欠款数额,符合法律规定。

 

(四)其他几个程序问题

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款规定,当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

 

2017年10月23日,原审法院组织各方当事人对黄进涛提交的证据进行质证,因北京建工及其海南分公司未收到提前发送的证据清单,原审法院决定于11月8日再组织证据质证。2017年11月8日,原审法院召开庭前会议,分别询问北京建工及其海南分公司与黄进涛是否有证据提交。北京建工提交北建海南分公司(2014、2015年)《用印登记本》;黄进涛亦提交部分证据拟证明其与北建海南分公司之间属分包关系而非挂靠关系。黄进涛与北京建工及北建海南分公司之间合同关系的性质是本案核心争议之一。即使黄进涛提供相关证据时已超举证期限,原审法院基于证据关涉本案基本事实而予以采纳,亦不违反法律规定。黄进涛所提交证据均在原审卷宗,至于黄进涛是否继续依据相关证据提出主张,系其依法处分诉讼权利的行为。北京建工上诉主张原审法院未告知并征求其意见即同意黄进涛撤回已完成质证的证据,与事实不符。

 

综上,原审判决认定事实和适用法律存在错误,依法予以纠正。黄进涛上诉请求具有相应的事实和法律依据,依法予以支持;北京建工上诉请求缺乏事实和法律依据,依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条,《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定,判决如下:

 

一、维持海南省高级人民法院(2017)琼民初31号民事判决第一、二、四项;

 

二、变更海南省高级人民法院(2017)琼民初31号民事判决第三项为:北京建工集团有限责任公司和北京建工集团有限责任公司海南分公司于本判决生效之日起十日内向黄进涛支付工程款80672037.54元及利息(利息按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率,自2015年1月8日计至实际付清之日止);海口明光大酒店有限公司在欠付北京建工集团有限责任公司和北京建工集团有限责任公司海南分公司工程款的范围内承担连带清偿责任。

 

三、驳回北京建工集团有限责任公司的上诉请求。

 

一审案件受理费574807.4元,由北京建工集团有限责任公司和北京建工集团有限责任公司海南分公司负担270159.5元,由海口明光大酒店有限公司负担270159.5元,由海口明光旅游发展有限公司负担34488.4元。诉讼保全费5000元,由海口明光大酒店有限公司负担。

 

黄进涛预交的二审案件受理费445160.19元,由北京建工集团有限责任公司和北京建工集团有限责任公司海南分公司共同负担;北京建工集团有限责任公司预交的二审案件受理费504377.44元,由其自行负担。

 

本判决为终审判决。

审   判   长 曹 刚
审   判   员 王毓莹
审   判   员 陈宏宇
二〇一八年十二月二十五日
法 官 助 理   陈海霞
书   记   员    黄   琪 

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